ב | היתר המכירה בשמיטה

העברת דבר מרשות לרשות, בדמות מכירה או מתנה, בשביל להפקיע איסור ידוע הקשור עם בעלותו של הדבר, מצינו בהלכה במקומות שונים.

אדם נותן פירות מעשר שני שלו במתנה לחברו, בשביל שיוכל לפדותם בלי תוספת חומש, שכן הבעלים הפודים מעשר שני שלהם מוסיפים חומש[1].

המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה והלה מותר בה[2].

מי שלא הניח עירובי תבשילין הדי זה לא יאפה ולא יבשל ולא אחרים אופים ומבשלים לו, כיצד הוא עושה, מקנה קמחו לאחרים ואופים לו ומבשלים לו[3].

 מקנה אדם בהמתו או חלק מבהמתו המבכרת לעכו״ם, בשביל שתיפטר מבכורה כשתלד[4].

ישראל וגוי שהיו באים בספינה וחמץ בידי ישראל, הרי זה מוכרו לנכרי ונותנו במתנה וחוזר ולוקח ממנו לאחר הפסח[5].

דין זה של חמץ שימש מקור לסדר תדירי, למנהג קבוע. המקרה של ״היו באים בספינה״ הבינו הפוסקים בדרך ״דיברו חכמים בהווה״, כלומר: לא שיש איסור לעשות כן בזמן רגיל, אלא שלא היה צורך בדבר. משנשתנו התנאים באופן שאי־אפשר מבלי שישאר חמץ בעין, הורגלו לעשות המכירה קבע[6].

בכל המקרים האמורים אין המכירה והמתנה מוחלטות במציאות. אף המוכר והנותן ואף הלוקח והמקבל יודעים שה״העברה״ אינה אלא כתריס כלפי דין ידוע. אבל מכיון שהדבר נעשה באחד מדרכי הקנינים המועילים לפי ההלכה, והמכירה או המתנה מקבלות תוקף חוקי, הרי זה מספיק.

לא יפלא, איפוא, אם בראשית התהוותו של הישוב החדש בארץ, כשנתקל בקשיים עצומים לרגל השמיטה, הורו גדולי הדור להשתמש בעצה זו של מכירת הקרקעות לנכרי. אלא שכאן, בשאלת השמיטה, ישנן נקודות־תורפה בהיתר המכירה, שאינן במכירות אחרות.

ונקודות אלו עוררו משא־ומתן רחב ואף התנגדות רבה מצד גדולים אחרים. ואלו הנקודות:

א) תועלת המכירה, כלומר: אפילו כשהמכירה קיימת, אם היא פועלת הפקעת איסור שמיטה.

ב) תוקף המכירה, היינו: אם יש ממש בעצם המכירה.

ג) היתר המכירה, פירוש: הרי יש איסור למכור קרקע לנכרי בארץ־ישראל.

בשאלה הראשונה – אם על ידי מכירה לנכרי נפקע איסור שביעית – נחלקו גדולי הפוסקים.

מראשוני האחרונים: בעל ״בית יוסף״ מצד אחד והמבי״ט והמהרי״ט מצד שני. לא על מכירה לעכו״ם דנו, אלא על פירות שגדלו לכתחילה בקרקע של עכו״ם, אם יש עליהם קדושת שביעית, או לא.

ומאליו מובן: להצד הראשון, אין שום תועלת במכירת הקרקע לנכרי, מה שאין כן להצד השני.

בעצם, הדבר תלוי במחלוקת של תנאים ואמוראים: אין קנין או יש קנין לנכרי בארץ־ישראל להפקיע מידי מעשר[7]. הסוברים אין קנין, למדים מהפסוק: ״והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה״, הקיש אחוזה לעבדים: מה עבדים אתם קונים מהם (שישראל קונה עבד כנעני לגופו) והם אינם קונים מכם (שגוי אינו קונה ישראל אלא למעשה ידיו ולא לגופו), אף אחוזה אתם קונים מהם והם אינם קונים מכם[8]. ועוד, שנאמר: ״כי לי כל הארץ״, לי קדושת הארץ[9], ואין קנינו קנין להפקיעה מקדושתה שלא תתחייב במעשר[10].

הסוברים יש קנין דורשים: ׳״והארץ לא תמכר לצמיתות” הא אם נמכרה חלוטה היא[11]“. ועוד, שנאמר: ״ראשית דגנך״, ולא דגן נכרי[12].

רוב הפוסקים פסקו שאין קנין[13]. אלא שמהר״י קארו הוכיח מלשון הרמב״ם: ״עכו״ם שקנה קרקע בארץ ישראל לא הפקיעה מן המצות אלא הרי היא בקדושתה, לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד אלא מפריש תרומות ומעשרות…״ (הלכות תרומות פ״א ה״י), שדוקא לאחר שחזר הישראל וקנה ממנו הקרקע מועיל מה שאין קנין לנכרי, אבל כל זמן שהקרקע עדיין ברשות הגוי לדברי הכל יש קנין לנכרי בארץ ישראל להפקיע מן המצות. ולפיכך פסק שפירות של גוי לא חלה עליהם קדושת שביעית[14].

נחלקו עליו המבי״ט[15] והמהרי״ט[16] והוכיחו בכמה ראיות מסוגיות התלמוד ולשונות הרמב״ם, שאף כשהקרקע עודנה בידי הגוי אין קנינו קנין להפקיעה מקדושתה. מלבד זה הביאו ראיות על קדושת שביעית ביחוד שנוהגת בפירות שגדלו בקרקע של גוי.

אחת מהנה: ״העיד ר׳ יהודה בן יעקב מבית גוברין ויעקב ברבי יצחק מבית גופנין על קיסרי שהחזיקו בה מעולם (שהיא מארץ ישראל) והתירוה (פטרוה מתרומות ומעשרות כחוץ לארץ) שלא במנין (של חכמים). אמר ר׳ חנן: אותה שנה שביעית היתה והלכו גויים לקרקסיאות שלהם והניחו שוק מלא פירות ובאו ישראל ובזזום, בחזירתם אמרו בואו נלך אצל חכמים (לקבול על ישראל), שמא התירו להן חזירים״[17]. הרי שכשחשבוה לארץ ישראל נהגו איסור בפירות שביעית של גוי לאחר הביעור[18].

ויכוח מיוחד סובב על לשון הרמב״ם: ״עכו״ם שקנה קרקע בארץ ישראל וזרעה בשביעית, פירותיה מותרין, שלא גזרו על הספיחין אלא מפני עוברי עברה, והעכו״ם אינן מצווים על השביעית כדי שנגזור עליהם” .יש שהבינו הלשון: ״פירותיה מותרין״ שאין עליהם קדושת שביעית, ומותרים אף אחר הביעור, אלא בשביל שלא נאמר שמכל מקום יהיו אסורים כספיחים שגדלו מאליהם, הסביר הרמב״ם שכאן אין מקום לגזירה זו, ויש שהבינו: ״פירותיה מותריך לפני הביעור, שאין עליהם גזירת ספיחין, אבל קדושת שביעית יש עליהם[19].

ועוד לו לה״בית יוסף״ טעם שני להתיר פירות של נכרים בשביעית, טעם שהבליעו כאילו דרך אגב[20]: ״דקרא כתיב ׳והיתה שבת הארץ לכם’ לכם ולא לנכרים״[21]. וטעם זה היה לראש פינה לבעל ״פאת השלחן”. לדעתו, הדבר מפורש בספרא, בהר: ״לכם, ולא לאחרים״, לדעתו – שכן מפרשי הספרא כתבו, שהכוונה: ״לכם לאכלה״, ולא לנכרים, כלומר: שאסור להאכיל פירות שביעית לעכו״ם, כמבואר בתוספתא[22].

ה״פאת השלחך מוכיח, שמדרבנן בלבד אסרו בתוספתא, שכן בספרא מפורש ״׳ולשכירך ולתושבך, מן העכו״ם״. הא אין לנו לפרש ״לכם, ולא לנכרים״ אלא על ״שבת הארץ״ (שאם הארץ היא של נכרים, פטורה משביעית), ולא על ״לאכלה״.

אף המלבי״ם ב״התורה והמצוה״ מפרש כך את הספרא, וכתב: ״ובזה נמצא מקור לדברי הרמב״ם (בעכו״ם שקנה קרקע בארץ ישראל וזרעה בשביעית) אשר הרעיש עליהם בעל ״כפתור ופרח״ ואחריו המבי״ט ומהרי״ט[23].

וטעם שלישי להיתר חידש אחד מהראשונים ב״ספר התרומה״[24]: בזמן הזה, ששביעית מדרבנן, לדברי הכל יש קנין לנכרי בארץ ישראל להפקיע מקדושתה. ״…ומהטעם הזה נוכל לומר דשביעית מותר לחרוש ולזרוע בקרקע העכו״ם אפילו מדרבנן״[25]. סובר כמותו גדול האחרונים, הגר״א[26]. אף הוא מבסס הדבר על פי תלמוד ערוך: בגיטין[27] מבואר, שבסוריא, מכיון ש״כיבוש יחיד״ היא וקדושתה מדרבנן, לדברי הכל יש קנין. האריך לתמוך ביסוד זה ובראיה זו ב״פאת השלחן״[28]. אלא שבתשובת הרמב״ם[29] מבואר, שדוקא בסוריא יש קנין, אבל בארץ ישראל, אפילו שהתרומה נוהגת בה בזמן הזה מדרבנן, אין קנין[30].

מחלוקת זו של הר״י קארו עם המבי״ט ובנו עסקו בה כל גדולי הדור בשעתם.הרי אין זו מחלוקת על דבר עראי, מקרה לפי שעה. ישוב יהודים חקלאי לא היה אז בארץ וכל צרכי המזונות היתה מספקת החקלאות הערבית.

בשנת השמיטה היתה השאלה נוגעת להלכה למעשה יום יום בכל משך השנה: קדושת שביעית נוהגת בפירות נכרים, או לא? וכתוצאה מזה: חייבים להפריש תרומות ומעשרות מפירות הנכרים בשביעית, או לא?

המבי״ט מעיד על עצמו: ״משנת ה׳ רצ״ב, שנת השמיטה, עד שנה זו שנת ה׳ של״ד, שהם ששה שני שמיטות, כתבתי בכל שמיטה שפירות הגדלים בקרקע הגוי בארץ ישראל שאינם חייבים בתרומות ובמעשרות בשנת השמיטה אפילו מירחן הישראל, וגם שהגדל בקרקע הגוי בשנת השמיטה יש לו דין פירות שביעית… בכל שנת שמיטה הייתי מוסיף לקח בראיות ממה שנתחדש לי…״[31]. אבל לא נתקבלה דעתו למעשה. הוא עצמו כותב במקום אחר: ״לא נתפשט בארץ ישראל איסור פירות שביעית בקרקע של גוים״[32]. ושוב: ״ואפילו שהיינו מורים עתה להתנהג בדיני שביעית היה נראה עתה כמו תקנה חדשה מה שלא היו נוהגים עד עתה, והיתה תקנה שאין רוב הצבור יכולים לעמוד בה מצד הגלות והשיעבוד שאנו צריכים לעולם לקנות מן הגוים״[33].

ואלה דברי ״הבית יוסף״: ״אמר יוסף קארו, אחר שכתב הרב ר׳ משה מטראני אגרת זאת השנית רצה לעשות מעשה כדבריו בשמיטה שעברה ומיחו בידו, ובשמיטה זו שהיא שנת ה׳ של״ד הקשה את רוחו ואימץ את לבבו לתקוע עצמו לעשות מעשה כדבריו ביד רמה, וקמו כל חכמי העיר ועיינו בדבריו הראשונים והאחרונים וראו שאין בהם ממש, והכריזו בבתי כנסיות בגזירת נידוי שכולם יפרישו תרומות ומעשרות מפירות הגוי שנתמרחו ביד ישראל בשביעית כמו בשאר שנים. נאום הצעיר יוסף קארו״[34].

ויפה כתב החיד״א, שמכאן תשובה למה שכתב ה״חרדים״ שמרן חזר בו בסוף ימיו, שהרי בניסן שנת של״ה נפטר והתשובה הנזכרת היא משנת של״ד, ונמצא שעמד בדעתו ״עד זיבולא בתרייתא״[35]. אף הוא, החיד״א, מעיד שכך הוא מנהג ירושלמי מימי קדם כהוראת מרן ו״לא ראינו ולא שמענו שום חסיד שיהא נוהג ביעור אפילו על ידי הפקר״. וכך פסק הרדב״ז[36]. ביחוד האריך הרבה לקיים בכל תוקף פסק ה״בית יוסף״ ב״פאת השלחן״[37], וסיים: ״ברור כשמש דמותר לקנות תבואה ופירות מגוים בארץ ישראל ולאכלם בלא קדושת שביעית״.

והיתר זה של ה״בית יוסף״ הוא היסוד להיתר המכירה, שהונהג משנות תרמ״ט-תדנ״ו ואילך. שמיטה בזמן הזה מדרבנן – כך הוסכם מרוב הפוסקים (ראה פרק הקודם). ומכיון שכך, מלבד מה שלפי ספר ״התרומה״ והגר״א בדרבנן לדברי הכל יש קנין לנכרי, הרי מלבד זה באיסור דרבנן בודאי שיש לסמוך על פסק ה״בית יוסף״, ובפרט שהסכימו לו חכמי דורו ונהגו כך למעשה.

להיתר המכירה הסכימו בשנת תרמ״ח: ר׳ ישראל יהושע ז״ל מקוטנא[38], ר׳ שמואל מוהליבר ז״ל ור׳ שמואל זנויל קלפפיש ז״ל מוורשא. ותנאי התנו: שיצטרף להיתרם ר׳ יצחק אלחנן, ז״ל, מקובנה, והוא הצטרף. אבל התנו ששטר המכירה יכתבו הבית־דין שבירושלים, ״ועל פי הסכמתם״. ורבני ירושלים לא הסכימו. אדרבה, יצאו בכרוז נגד ההיתר, אסרו את העבודה אפילו על ידי נכרי והטילו קדושת שביעית על הפירות. אף מגדולי חוץ לארץ אסרו את המכירה: הנצי״ב ז״ל[39], ר׳ יוסף דוב סולובייצ׳יק ז״ל[40] ור׳ דוד מקארלין ז״ל[41].

יש שחלקו מבחינת הפעולה של המכירה. הנצי״ב, למשל, סובר ששביעית בזמן הזה מן התורה ואין קנין לנכרי להפקיע משביעית. האוסרים האחרים לא הגיעו למידה זו. מודים, ששביעית בזמן הזה מדרבנן, אבל מהם שאמרו שמכל מקום אין קנין לנכרי[42], ומהם שערערו מבחינת התוקף החוקי של המכירה ומצד האיסור של מכירת קרקע לנכרי בארץ ישראל (ראה להלן).

אבל כשהגיעה שמיטת תרנ״ו, והישוב החדש כבר התפתח יותר והקשיים היו גדולים יותר – עלולות היו המושבות החדשות להיחרב עם שביתה גמורה של שנה שלימה – כבר הסכים הארי של חכמי ארץ ישראל, ר׳ יהושע ליב דיסקין ז״ל (הרב מבריסק), להיתר המכירה על פי האופנים שהציע הרב דיפו, ר׳ נפתלי הערץ הלוי, ז״ל[43]. היתר זה היה מכוון בעיקר להאילנות, שאינן טעונות עבודה, ולא להשדות.

בשמיטת תרס״ג נהג בהיתר זה חתנו של רנ״ה הלוי, ר׳ יוסף צבי הלוי (אב״ד בתל־אביב), על פי הסכמת שני גדולי ירושלים, ז״ל, ר׳ שמואל סאלאנט ומרעהו האדר״ת[44].

רעש חדש נתעורר בשמיטת תר״ע. מצד אחד קם לההיתר כח אדיר כהגרא״י קוק, ז״ל, שהרחיב וביסס את כל צדדי ההיתר, בין על האילנות ובין על השדות, בין להלכה ובין למעשה, ומצד השני יצא בתוקף ובעוז נגד ההיתר כח כביר כהרידב״ז, ז״ל, מסלוצק (אז בצפת). אף חכמי ירושלים — הר״ח ברלין, ז״ל, והרי״י דיסקין ז״ל – נצטרפו להאוסרים.

סוף סוף נצחו המתירים והמכירה הונהגה על ידי הרבנות הראשית לארץ ישראל עד היום הזה.

והגבלה נתנו המתירים: אין המכירה פועלת היתר אלא בנוגע להפקעת הקדושה מפירות השביעית, וכן בנוגע לעבודות הקרקע שאינן אסורות אלא מדרבנן, אבל היא אינה מתירה את עבודות הקרקע האסורות מן התורה. עבודות הללו (זריעה, זמירה, קצירה ובצידה כדרך הקוצרים והבוצרים! ראה למעלה, פרק ב) צריכות להיעשות על ידי נכרי דוקא[45].

טעמו של דבר לא ביארו, קשה לומר שהחומר שיש בדאורייתא בכלל לעומת דרבנן הוא בלבד שגרם להגבלת ההיתר. הרי מכיון שהחליטו ששביעית בזמן הזה מדרבנן, שוב גם המלאכות דאורייתא אינן אלא מדרבנן. ומלבד זה: קדושת הפירות, בין בנוגע לביעור ובין בנוגע לאסורי סחורה והפסד, אף היא מן התורה.

נראים הדברים שחששו שכל ההיתר של יש קנין לנכרי אינו אלא בנוגע לפירות ולא בנוגע להקרקע. ואמנם יש מקום לכך: בגיטין[46] אמרו, שהסובר יש קנין לנכרי להפקיע מידי מעשר, דעתו, שמכל מקום אין קנין לנכרי בארץ ישראל לחפור בה בורות שיחין ומערות.

ישאל השואל : כלום קנין ממון בארץ ישראל חמור יותר מהפקעת קדושתה?

״קשה״ – אומר ר׳ חיים סולובייצ׳יק ז״ל[47] – ״לומר כן״, אלא שאין ההבדל בין קדושה לממון. ההבדל הוא בין קנינו בגוף הקרקע לקנינו בפירות. יש לנכרי קנין בפירות אפילו להפקיע ממעשר, וכל שכן לממון, ואין לו קנין בגוף הקרקע אפילו לממון, לחפור בו בורות, שיחין ומערות, וכל שכן שאינו מפקיע קדושת הקרקע (וראה שם בארוכה). לפי זה מובנת הגבלת ההיתר יפה[48].

אף מדברי ״הכסף משנה״[49] יוצא, שמודה שאסור לישראל לעבוד בקרקע של נכרי. כשתימצי לומר, הדבר תלוי בשני הלימודים של יש קנין שבבבלי וירושלמי. לפי הבבלי, שהלימוד הוא מ״דגנך, ולא דגן נכרי״, יתכן שאין הקנין אלא להפירות (כפירושו של ר׳ חיים סולובייצ׳יק).

אבל להירושלמי, שהלימוד הוא מ״והארץ לא תימכר, הא אם נמכרה חלוטה היא״, הרי הקנין הוא אף לגוף הקרקע. מלבד זה שיטת רש״י מפורשת, שמותר לישראל לעבוד בקרקע של נכרי.

״ר׳ חייא בר זרנוקי ור׳ שמעון בן יהוצדק הוו קאזלי לעבר שנה בעסיא. פגע בהון ריש לקיש, איטפיל בהדייהו, אמר: איזיל איחזי היכי עבדי עובדא.

חזייה לההוא גברא דקא כריב (חורש). אמר להן: כהן וחורש! (שהכהנים היו חשודים על השביעית). אמרו לו: יכול לומר אגיסטון אני בתוכו״[50]. וברש״י: ״אגיסטון – שכיר, וקרקע של עכו״ם היא״. ב״שבת הארץ״[51] הוכיח, שאף הר״ח והערוך וספר התרומה סוברים כרש״י. אלא שהתוספות שם חולקים. ואף על פי שבזמן הזה הרי כל המחלוקת היא בדרבנן, שספיקו להקל, ובפלוגתתו הולכים אחרי המיקל, מכל מקום ראו המתירים להחמיר בארבע המלאכות של תורה, שייעשו על ידי נכרי.

בימינו עתה, שהמשקים העבריים אינם רואים שום אפשרות להכניס ערבים בעבודותיהם, הקושי העיקרי מהוה מלאכת הזריעה. הקצירה והבצירה לא אסרה תורה אלא כדרך הקוצרים וכדרך הבוצרים. לא קשה למצוא כמה אופנים של שינוי מהסדר הרגיל של מלאכות אלו[52].

הזמירה, לפי הגרא״י קוק, אינה עכשיו אותה הזמירה שאסרה תורה[53].

בנוגע לזריעה נשלחו מהרבנות הראשית לארץ ישראל הוראות מיוחדות, איך להתנהג למעשה. הוראות כאלו נתנו אף בנוגע לשאר כל המלאכות השונות. אמנם בזמן האחרון הוקלה במדה ידועה שאלת הזריעה על ידי ההמצאה החדשה של זריעה במים בתוך פח המתוקן לכך על ידי חמרים כימיים המתאימים. הדבר עורר דיון רב מבחינת ההלכה, ורוב גדולי התורה הסכימו להיתר. אין בכך לא משום שדה (״שדך לא תזרע״) ולא משום ארץ (״ושבתה הארץ״). אבל משתמשים בהיתר זה ובהמצאה זו בעיקר אלה שאינם משתמשים בהיתר המכירה. קשה להשתמש בכך בקנה מדה רחב.

עד כאן – על התועלת של המכירה ופעולתה ההלכותית. ועדיין זקוקה מכירה זו בירור מצד אישורה וקיומה ומצד היתר עצם המעשה.

במה גרועה מכירת השמיטה, מבחינת התוקף והקיום, משאר המכירות הדומות, כחמץ ובכור וכיוצא? לפי שהממשלה אינה מכירה (מ״ם פתוחה, כ״ף דגושה) במכירת איזו קרקע שהיא, שלא על ידי המוסד הממשלתי המיוחד לכך – ה״טאבו״[54].

ויש בדבר משום שתי ריעותות:

א) אין ״סמיכות הדעת״.

ב) דינא דמלכותא דינא.

סמיכות הדעת מקורה בגמרא: ״אמר רב: לא שנו (שקרקע נקנה בכסף בלבד) אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה״[55]. וברש״י: ״דכיון דרגילין בהכי לא סמכה דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא״.

והלכה פסוקה היא זו בשלחן ערוך[56], ״הן שמדרכן שאינו קונה עד שיכתוב לו שטר מכירה גמורה, הן שמדרכן עד שיכתבו שטר ראיה לחוד, כפי המנהג כן יקום״[57]. ההמשך ההגיוני הוא, שאם המנהג הוא, שרושמים ההעברה מרשות לרשות בספרי הממשלה, – בארצנו: ה״טאבו״ –  אינו קונה עד שהעברה זו תירשם שם.

וכך כתב מפורש בעל ״ערוך השלחן״[58]: ״ולכן במקום שהמנהג שכל זמן שלא בא קיום מערכאות לא נגמרה המכירה אין הקנין נגמר עד שיתקיים בערכאות״.

החסרון השני – דינא דמלכותא – אף הוא מקורו בתלמוד: ״דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא״ (שטר מכירה)[59]. ובשולחן ערוך[60]: ״…אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו, עושים כפי משפט המלך״. ״וכיוצא בדברים אלו״ כולל, כמובן, אף החוק של ההעברה ב״טאבו״.

ואחד גדול מחכמי הספרדים, הר״י בכר דוד, בספרו[61], דן בשאלה שבאה לפניו על ״ראובן שנתן במתנה לשני בניו הנשואים קרקעות שהיו לו ובתים ומאגאזיני״ס וכר וכולן הקנה להם בשטר קיים ובקנין, אך לא העבירם בפנקס המוטיבי׳לי…״, והאריך לבטל את המתנה משני הטעמים האמורים: לא סמכה דעתו ודינא דמלכותא (הדגש העמיד בעיקר על דינא דמלכותא).

הרידב״ז מסלוצק נאחז בדינא דמלכותא לבטל את מכירת השמיטה ובדברים סארקאסטיים כותב: ״…ועל כן הגע בעצמך, אם הרב דיפו כתב על חתיכת נייר שטר מכירה להערבי היחף שכל ארץ ישראל שביד היהודים שייך לו, האם בזה קנה הערבי ונפקעה ארץ ישראל מן קדושתה והנייר הזה אינו ראוי אלא לצור על פי צלוחית״[62].

ויש ויש בידי המתירים בכדי לבטל שתי הטענות האמורות. בנוגע לסמיכות הדעת עמד הגרא״י קוק על כך מצד אחר (לאו דוקא משום חסרון ה״טאבו״): בקנין של ״הערמה״ הרי ״לא סמכא דעתיה ואין זה קנין כלל״[63]. לאחר שהאריך בדבר הוא מסיק: ״במקום שעושה קנין לשם עסק ודאי עיקר כוונתו הוא קיום העסק, וכיון שאינו בטוח בקיום העסק או שהוא מתכוין לחזקו בדבר יותר אלים אין דעתו סומכת כלל לקנות בזה, אבל במקום שכל עיקר הקנין הוא כדי להפקיע האיסור, וקנין כזה גמר המקנה להקנות, שפיר סמכא דעתיה״. תשובה זו מתאימה, כמובן, אף בנוגע לחסרון סמיכות הדעת מצד אי־הרישום בערכאות. מלבד זה, הרי מפורש בגמרא ובפוסקים, שעד כאן לא אמרו שבמקום שכותבים את השטר לא קנה בכסף, אלא בסתם, אבל ״אי פריש, פריש״[64].

והרי כאן עצה קלה: לפרש שהמכירה תחול על ידי הקנינים שאנו עושים עמו בלבד[65]. ועוד: במוכר שדהו מפני רעתה אין אומרים שלא סמכה דעתו כשלא עשה הקנין הנהוג דוקא[66], ומתוך כך כתב ר׳ יצחק אלחנן, ז״ל, מקובנה, שאף במכירת חמץ הרי זה כמוכר שדהו מפני רעתה, שמבלעדי המכירה יפסיד את חמצו מפני האיסור[67], והוא הדין והוא הטעם בשמיטה.

ואשר לדינא דמלכותא, מעניין, שחומר לבטל טענה זו אנו מוצאים דוקא אצל ראש האוסרים בימינו את המכירה – ה״חזון איש״ (והוא אמנם מערער על המכירה לא מטעם דינא דמלכותא)! באחד מספריו[68] הוא דן על ״מי שלקח קרקע מחברו בארצנו הקדושה וקנאה בכסף שטר וחזקה או קנין סודר, אי קנה בלא כתיבת ״טאבו״. באורך רב הוא מוכיח, שהקנין חל. יסודו: דוקא כשהמלכות מקפדת ואוסרת הקנין באופן אחר, נאמר דינא דמלכותא, אבל לא באופן שהיא רק אינה מכירה ואינה מאשרת. בין ישראל לנכרי אמנם אף באופן כזה דינא דמלכותא קיים, אבל לא בין ישראל לחברו, ו״בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה ולא על הדיון בבית־דין של ישראל… הילכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דין תורה. אף על גב דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באיגרתא דטאבו, מכל מקום אין דיניהם על דין שבין ישראל לחברו״.

ולא מלבו הוציא סברא זו. הוציאה מכמה ראשונים[69]. והוא מסיק עוד: ״מכר ישראל לנכרי שדה בשטר וכסף ולא כתב לו בטאבו, נראה דחשיבא כשדה של נכרי לענין מעשרות, דכל שניחא לו לנכרי לקנות בדיני ישראל לא עשו דינא דמלכותא להפסיד בן אומתו… והילכך מהני מכירת מקומות החמץ אף שלא כתבו בטאבו״. ויש להוסיף על כך לשון ה״בית יוסף״: ״…וכל שאינו מכריח אינו דינא דמלכותא, כמו לא ליכול ארעא אלא באיגרתא, שהמלך מקפיד על כך״[70].

השאלה על תקפה של המכירה לפי החוק האזרחי נתעוררה מזמן רב אף בנוגע למכירת חמץ (והחדרים שהחמץ מונה שם)[71]. גדולי הדור בשעתם הסכימו שאין זה מעכב[72]. וגדולה מזו כתב בשו״ת ״שערי דעה״[73]: דווקא שלא למכור את החמץ על ידי הנוטריון, שכן אם מכר בקנין המועיל על פי דין תורה לא איכפת לנו אם אינו מועיל בדיניהם, אבל אם אנו באים רק מתורת דיניהם, אנו צריכים שיהיו גם כל פרטי הדבר בדיניהם, והרי בדיניהם אין זו אלא הערמה.

אנו באים אל הטענה השלישית של המערערים על המכירה, טענת איסור המכירה. הלכה מפורשת היא, שאסור למכור קרקע לנכרי בארץ ישראל. לא קרקע ולא המחובר לקרקע[74]. ואיסור של תורה הוא: ״׳לא תחנם׳, לא תתן להם חנייה בקרקע״[75]. הרי זה כמליצת הנצי״ב: ״ברח מהזאב ופגע בו הארי, כי רוצים להימלט מאיסור שביעית בזמן הזה דרבנן לרוב הפוסקים[76] ופגעו באיסור מכירת קרקע לעכו״ם בארץ ישראל שהיא איסור דאורייתא לכולי עלמא״[77]. גדולה מזו כתב ה״חזון איש״[78]: ״המוכר על ידי שליח (כדרך הנהוג למכור על ידי הרבנות הראשית) ודאי לא חייל המכירה, מדין אין שליח לדבר עבירה, ומיהו על פי זה ניצולים מאיסור המכירה…״. דומה, ״הצלה״ זו אינה הצלה.

מצד אין שליח לדבר עבירה יש מקום לקיים המכירה. מלבד מה ששיטת כמה ראשונים היא, שאם השליח שוגג, אין לומר בו ״דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין״, ויש שליח לדבר עבירה[79], וכאן הרי על כל פנים הרבנים השלוחים סוברים שאין במכירה זו עבירה כלל, ואם כן אינם, אפילו לדעת האוסרים, אלא שוגגים, בחינת ״אומר מותר״, הרי מלבד זה דעת כמה פוסקים שאם השליח מוחזק לעשות העבירה יש שליח לדבר עבירה[80], והרבנות הראשית הרי מוחזקת היא בכל שמיטה ושמיטה לסדר את המכירה[81]. אולם נקודת הכובד של השאלה היא, כמובן, לא בקיום השליחות או ביטולה, אלא בעצם הדין: יש כאן עבירת ״לא תחנם״, או לא?

והרבה טעמים נאמרו בביטול האיסור. מהם כאלה שכל אחד מהם לעצמו דיו, ומהם שראויים על כל פנים להצטרף לסניף. יש שאמרו: לטובת הישראל מותר למכור. הוכיחו: ״לא תחנם״ כולל אף איסור אחר: ״לא תתן להם מתנת חנם״[82], ובכל זאת כשנותן לטובת עצמו מותר, כמבואר בר״ן[83] לענין ״כל המשחרר עבדו עובר בעשה״, שלטובת עצמו מותר, שאינו אלא ״כענין שכתוב בעכו״ם לא תחנם״[84].

טעם זה אי אפשר לסמוך עליו. יסוד ההיתר של להנאת עצמו הוא, שהרי זה כמכירה. מה לי שקיבל כסף ומה לי שקיבל הנאה אחרת[85]. ולפיכך בשיחרור ובמתנה שהאיסור הוא על מתנת חנם בלבד, שהרי מותר למכור את העבד ומותר למכור חפץ לנכרי, אנו אומרים שכשנותן לטובת עצמו הרי זה כמוכר. אבל בחנייה בקרקע, מה תוסיף תת כח ההנאה, והרי אף המכירה בכסף אסורה?[86] שוב אמרו: ״…ואף על פי שאסור ליתן ולמכור קרקע בארץ ישראל, כיון שהוא לטובת הישוב פשיטא דאין כאן איסור דלא תחנם״[87]. כאן נקודה אחרת: לא סתם לטובת הישראל, אלא לטובת הישוב, כלומר: לטובת החנייה שלנו, לטובת ההתיישבות בקרקע על ידי ישראל. וזהו אמנם דבר המסתבר.

סברא זו כתב גם האדר״ת: ״…בשגם כל עיקר הלאו הוא כמובן כדי שתהיה לנו אחיזה באה״ק ולא להם, ואם נחמיר כל כך הרי אי אפשר ח״ו שתהיה לנו״[88]. וטעם אחר אמרו: בספר ״כפתור ופרח״ לר׳ אשתורי הפרחי[89] כתב: ״ישראל הדר בעיר שכולה עכו״ם ורוצה להעתיק דירתו למקום אחר, ויש לו שם בית, יכול למוכרה לעכו״ם״, וכן ״אם הוא בעיר שרובה ישראל ואין שם ישראל שיקנהו אפילו בזול״.

מכירת השמיטה דומה לזה, שהרי מכירה זו, שמטרתה להפקיע מאיסור שביעית, לא תוכל להתקיים אלא על ידי נכרי[90]. אלא שהגאון מלובלין בעל ״תורת חסד״, בתשובתו[91] שנדפסה בשו״ת ״זכר שמחה״ לר״ש הלוי במברגר[92], דחה ראיותיו של ה״כפתור ופרח״ והוכיח מהבבלי ומהירושלמי שאף באופן שאין ישראל אחר שיקנה אסור.

אלא שמתוך דבריו של ה״תורת חסד״ יש ללמוד, שבמכירת השמיטה אין בכלל משום ״לא תחנם״. הוא מניח יסוד: מכיון שלא נאמר בתורה האיסור בלשון מכירה, אלא בלשון חנייה, לא מעשה המכירה הוא הקובע את האיסור אלא החנייה של הנכרי, ולכן להחליף עם נכרי קרקע בקרקע מותר. אף על פי שחליפין כמכר, אבל חנייה חדשה אין כאן. לפי זה אף במכירת השמיטה, הרי סוף סוף חנייה לא תהיה לו, שהרי אנו יודעים שאחרי שביעית יחזור וימכור לישראל[93]. וכך כתב הגרא״י קוק: ״…בפרט שידוע הוא שלא תישאר הקרקע בידו של נכרי, ואחר שביעית יחזור וימכרנה לישראל זה שלקחה ממנו, יש לומר דלא שייך האיסור בכהאי גוונא״[94].

אולם ההיתר המתקבל הוא זה שהורה הגרי״א מקובנה: מכירה לזמן, על שתי שנים. להפקעת הקדושה הרי זה מועיל[95], ו״לא תחנם״ אין כאן, שכן אין זו חניית קבע[96]. מכירה היא זו, אבל לא חנייה. תיקון זה – מכירה לשנתיים – הונהג למעשה, בצירוף תיקון שהנהיג הגרנ״ה מיפו, ז״ל, על פי הסכמת הגרי״ל דיסקין ז״ל (הרב מבריסק): למכור האילנות על מנת לקוץ עם שטח הקרקע כדי שיעור יניקתם[97].

ההיתר של מכירה לזמן, בין מצד כחו להפקיע הקדושה ובין מצד שלילת הלאו של ״לא תחנם״, עורר דיונים רחבים ומשא־ומתן בסוגיות ובראשונים[98]. תקנה זו של מכירה לזמן, בעצם אינה חדשה. בשו״ת ״שמן המור״[99] דן המחבר, רב וראש ישיבה בחברון, על ״איש ישראל שהיה לו כרם בחברון וכו’, מה משפט ותיקון יבחר לו להתנהג כן בשנת השמיטה״ ואחרי משא ומתן ארוך הורה למכור לנכרי את הקרקע וכל הנטיעות שבתוכה לזמן של שתי שנים[100].

האדר״ת מוסר על פסק הגרי״א מקובנה: ״והרב ר׳ חיים יעקב שפירא, הראב״ד בבד״צ שלנו, סיפר לי (שהיה אז מו״ץ בקובנה), שכל עיקר הוראתו סמך על השמן המור, שנזכר בעיקרי דינים, ובקובנה לא היה אותו הספר ונשלח לו מברלין״[101]. צירפו אף טעם זה: לדעת קצת אין הישמעאלים בכלל עובדי עבודה זרה ואינם בכלל האיסור של ״לא תחנם״ במובן של מתנת חנם[102]. לדעה זו אינם אף בכלל הלאו של ״לא תחנם״ במובן של חנייה בקרקע, שפירשו ראשונים[103] שאיסורו הוא משום עבודה זרה[104].

 ודאי, שלהלכה אין ב״לא תחנם״ בין ישמעאלי לנכרים אחרים[105], ואף המתירים לא אמרו אלא בתורת סניף לשאר הטעמים.

היתר המכירה מקבל תוספת תוקף בצירופי טעמים אחרים שמחוצה לו, כלומר: בשעת הדחק הגדול יש מקום לומר שאף מבלעדי המכירה קיים היתר. נציין שנים מהצירופים. הראשון: בשעת הכרח ודחק גדול סומכים על יחיד במקום רבים, אף על פי שההלכה הפסוקה היא לא כאותו יחיד[106], וביחוד באיסור דרבנן[107], והרי שביעית בזמן הזה מדרבנן ולפנינו דעת קצת ראשונים[108] שמשבטלו היובלות אין שמיטה נוהגת כלל, אפילו מדרבנן, אלא ממידת חסידות בלבד[109].

על צירוף זה עמדו הגראי״ק[110] והגר״י ענגיל[111]. ביחוד האריך זה האחרון ביסוד האמור שהוא, לדעתו, ״טעם גדול להתיר״ מאחר ״דאין לך שעת הדחק גדול מזה דנוגע לפרנסת אלפי נפשות״. הצירוף השני ידוע בשמו: ״ארנונא״. כלומר: ״מכריז ר׳ ינאי פוקו וזרעו בשביעית משום ארנונא״[112].

עמדו התוספות שם: וכי בשביל מסים וארגוניות אפשר להתיר איסור דאורייתא? ושני תירוצים אמרו:

א) שביעית בזמן הזה דרבנן (וכך פירש שם גם רש״י);

ב) היה פיקוח נפש בדבר, ״ששואל להם המלך המס ואין להם מה לפרוע ומתים בתפיסת המלך״.

והדברים קל וחומר: אם בשביל תשלומי מסים התירו (לתירוץ הראשון, שאין משום פיקוח נפש בדבר), כל שכן בשביל צורך פרנסתם ההכרחית של אלפי משפחות וקיום המושבות שלא תחרבנה[113].

ההיתר של ״ארנונא״ צף ועלה עוד בראשית הדיונים על שאלת השמיטה בישוב החדש, וכבר הנצי״ב מציין: ״…וכל סמיכותם של הרבנים אשר התירו עד עתה יסוד ראייתם הוא מהא דר׳ ינאי הכריז… מכל שכן משום פרנסת האכרים שאין להם מקום אחר למחייתם. הכי צדיקים אנחנו יותר מר׳ ינאי?״[114].

אלא שהוא, הנצי״ב, האריך לסתור היתר זה: ״במטותא מינייכו רבנן, אם כה תאמרו שמיקרי הפסד ממון מה שהשדות נשארים בורים בשנת השמיטה ואין להם מוצא לחיות נפשם, וכבר אמרתם ששביעית בזמן הזה דרבנן ומותר משום הפסד ממון, ואם כן נפל איסור דרבנן דשביעית בבירא…״.

שני חילוקים הוא אומר: ארנונא הוא הפסד ממש, שכן היו צריכים לשלם המס מכיסם אפילו שלא זרעו, אבל מניעת הריוח על ידי שביתה מעבודת הקרקע אינה בכלל זה: בארנונא גזר המלך לחרוש ולזרוע ואנס אותם בעונשים על כך, ומפני כך דוקא התירו.

ראיה אופיינית נגד היתר הארנונא אומר הגר״ד מקארלין[115]: ״הנה אנחנו היום עבדים והארץ אשר נתתה לאבותינו לאכול את פריה ואת טובה הנה אנחנו עבדים עליה. ותבואתה מרבה למלכים אשר נתתה עלינו בחטאתינו ועל גויתנו מושלים… ובכל זאת אנחנו כורתים אמנה וכותבים… ונטש את השנה השביעית…״[116]. הרי שאף בימי עזרא היה מס הארנונא, ובצורה די קשה, ולא התירו משום כך (ואולי זוהי נקודת ההדגשה של ״ובכל זאת…״). חילוקים שונים הוא נותן בין ארנונא של ר׳ ינאי לארנונות אחרות (ביניהם אף זה של הנצי״ב: אנסו אותם לזרוע).

מחברים אחרים הסתמכו בכל זאת על יסוד הארנונא ממש, כפשוטו, שהרי משלמים מס אף עכשיו[117], ומהם שאמרו בתורת היקש וקל־וחומר: אם בשביל מס התירו, כל שכן וכו’[118]. על כל פנים, בתורת צירוף וסניף להיתר המכירה יש מקום להשתמש בטעם זה.

היתר המכירה הוא אמנם די מבוסס מצד ההלכותי — אבל בתורת הוראת שעה בלבד. כך הדגישו הרבנים המתירים בשמיטת תרמ״ט, וכך חזר והדגיש בכל פעם הגרא״י קוק.

אלא שמרוב השימוש בהיתר זה כמעט שנשתכח האופי הארעי שלו. יפה עשה ״הפועל המזרחי״ שנתעורר בשנות השמיטה להחדיר עד כמה שאפשר את רוח השמיטה במשקיו ו״קיבוציו״ ומושביו: יסדו ״ועדת שמיטה״ של רבנים להורות ולפקח על המלאכות השונות, האסורות והמותרות: קיבלו את הצעתו של כותב הטורים להשאיר בכל משק וכר ״פינת השמיטה״, חלקת אדמה שלא תיכנס בה״מכירה״ ושתישמר בה השמיטה כהלכתה: מסדרים שורה של כינוסים והרצאות תורניות על השמיטה, יסודותיה והלכותיה: קבעו בכמה מקומות שיעורים קבועים ללימוד הלכות שביעית. קידוש־השם יש לראות בהקיבוצים של ״פועלי אגודת ישראל״, ו״חפץ חיים״ בראשם – ובזמן האחרון יש להוסיף: כפר חב״ד-  המקיימים מצות שמיטה דברים ככתבם, מבלי להשתמש בהוראות היתר של מכירה לנכרי כלל.

״… אנו חייבים להתאמץ בכל כוחנו לסבב פני הדברים, שסוף כל סוף תהיה שבת הארץ הולכת ונקבעת בכל קדושתה על אדמת הקודש״[119].